Постановление от 19 ноября 2020 г. 17 ААС (Семнадцатый арбитражный апелляционный суд)

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, <...>

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-9709/2020-АК
г. Пермь
19 ноября 2020 года
Дело № А71-1809/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.

судей Риб Л.Х., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондаренко Н.М.

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в лице территориального отдела в г. Глазове

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 31 июля 2020 года

по делу № А71-1809/2020

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике (ИНН <***>, ОГРН <***>) в лице территориального отдела в г. Глазове

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике в лице Территориального отдела в г. Глазове (далее – административный орган, Управление) обратилось в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 июля 2020 года в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности отказано; передана на уничтожение продукция, изъятая на основании протокола осмотра места происшествия от 31.12.2019 в магазине индивидуального предпринимателя ФИО1, фирменном отделе «Золотая табакерка», по адресу: <...>, и находящаяся в Арбитражном суде Удмуртской Республики (<...>).

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, никотинсодержащая смесь относится к пищевым продуктам, в связи с чем подтверждение соответствия данной продукции требованиям технических регламентов должно проводиться в форме декларирования или в форме государственной регистрации пищевой продукции нового вида.

Предприниматель с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, указанным в письменным отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс), судом апелляционной инстанции установлено, что имеются основания для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 09.10.2020 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; дело назначено к судебному разбирательству в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 17 ноября 2020 года.

Определением суда от 16.11.2020 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Гуляковой Г.Н. на судью Савельеву Н.М.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела. От Управления поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Как установлено судом, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами,, 31.12.2019 в дежурную часть ОМВД России по Балезинскому району поступило сообщение о том, что в торговом павильоне «Золотая табакерка», расположенном по адресу: <...>, выявлен факт продажи гражданину ФИО2 жевательной смеси сухих трав «Снюс» без содержания табака. В ходе проведения проверки установлено, что в указанном торговом павильоне фактически осуществляет деятельность индивидуальный предприниматель ФИО1.

Согласно объяснениям гражданина ФИО2, продавца ФИО3 и протоколу от 31.12.2019 о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, в торговом павильоне «Золотая табакерка», расположенному по адресу: <...> – 31.12.2019 осуществлена продажа ФИО2 за 302 руб. жевательной смеси сухих трав без содержания табака «Corvus Extreme».

31.12.2019 должностным лицом ОМВД России по Глазовскому району с участием продавца ФИО4 проведен осмотр места происшествия – помещения торгового павильона «Золотая табакерка», расположенного по адресу: УР, <...>, о чем составлен протокол осмотра от 31.12.2019. В ходе осмотра выявлено наличие в продаже нетабачной никотинсодержащей продукции 10 наименований (24 упаковки), которая была изъята у предпринимателя на основании протокола осмотра места происшествия от 31.12.2019 и передана административным органом в Арбитражный суд Удмуртской Республики (л.д.40).

Продукция продавалась в форме жевательной смеси и подушечек для рассасывания. На данную продукцию документы, подтверждающие качество и безопасность, соответствие требованиям технических регламентов, а также товаросопроводительные документы, обеспечивающие ее прослеживаемость, не представлены.

17.02.2020 должностным лицом территориального отдела составлен протокол об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Материалы дела с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в арбитражный суд, к компетенции которого в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ отнесено рассмотрение данной категории дел.

Рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Часть 2 указанной статьи предусматривает ответственность за действия, предусмотренные частью 1 данной статьи, если такие действия повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

В соответствии с частью 2 данной статьи действия, предусмотренные части 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011), действующего с 01.07.2013, пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему Техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В соответствии со статьей 4 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция – продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Статьей 6 ТР ТС 021/2011 определено, что для целей отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования, в отношении которых применяется настоящий технический регламент, заинтересованными лицами осуществляется идентификация пищевой продукции (часть 1). Идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами (часть 2).

Исходя из приведенного в статье 4 ТР ТС 021/2011 определения, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011.

В письме Евразийской экономической комиссии от 20.12.2019 № НВ-3122/1 указано, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

В письме Роспотребнадзора от 20.12.2019 № 02/17909-2019-27 «Об усилении контроля (надзора) за никотинсодержащей продукцией» также отмечено, что никотинсодержащая продукция – аналог запрещенного в Российской Федерации снюса, где табак заменен на никотин, не является объектом регулирования ТР ТС 035/2014 (Технический регламент на табачную продукцию). Вместе с тем по своим идентификационным признакам: способу применения (жевание, рассасывание) и форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) – указанная продукция, безусловно, относится к пищевой продукции.

Административным органом установлено, что спорная продукция применяется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что по соответствующим признакам (оральное потребление) позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

Отсутствие прямого законодательного отнесения спорной продукции к пищевой, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствует о том, что указанная продукция фактически не является таковой и на нее не распространяются требования технических регламентов.

Таким образом, вопреки ошибочному суждению суда первой инстанции и предпринимателя, на спорные жевательные и сосательные смеси (не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин) распространяется действие требований ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011.

В соответствии с частью 2 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции (часть 3 статьи 5).

Согласно статье 4 TP ТС 021/2011 прослеживаемость пищевой продукции – это возможность документарно (на бумажных и (или) электронных носителях) установить изготовителя и последующих собственников находящейся в обращении пищевой продукции, кроме конечного потребителя, а также место происхождения (производства, изготовления) пищевой продукции и (или) продовольственного (пищевого) сырья.

В силу части 4 статьи 5 TP ТС 021/2011 пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства – члена Таможенного союза.

Частью 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах:

1. подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции;

2. государственной регистрации специализированной пищевой продукции;

3. государственной регистрации пищевой продукции нового вида;

4. ветеринарно-санитарной экспертизы.

В части 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011 закреплено, что декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция, за исключением непереработанной пищевой продукции животного происхождения, специализированной пищевой продукции, уксуса.

В силу статьи 27 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция нового вида подлежит государственной регистрации. К пищевой продукции нового вида не относится пищевая продукция, произведенная по известным и уже применявшимся технологиям, имеющая в своем составе компоненты, в том числе пищевые добавки, уже использующиеся для употребления человеком в пищу, даже в том случае, если такая продукция и компонент произведены по новой рецептуре (часть 1). Пищевая продукция нового вида каждого наименования подлежит оценке (подтверждению) соответствия в установленном настоящим техническим регламентом порядке (часть 6).

Статьей 4.1 ТР ТС 022/2011 предусмотрены требования к маркировке пищевой продукции, а статьей 4.5 данного технического регламента – общие требования к указанию в маркировке количества упакованной пищевой продукции.

В нарушение вышеприведенных норм предпринимателем осуществлялась реализация (в форме предложения к продаже) спорной продукции (нетабачных жевательных и сосательных смесей с содержанием никотина) в отсутствие документации, подтверждающей соответствие данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011.

Таким образом, административным органом доказан факт нарушения требований предпринимателем технических регламентов к продаваемой им продукции. При этом данные нарушения создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, поскольку никотин является веществом, вызывающим изменения в деятельности сердечно-сосудистой, нервной системы, приводит к привыканию или зависимости. При этом в случае с жевательным веществом, которое помещается в рот, количество никотина, попадающего в организм, гораздо больше, чем при курении табака. Оптовая и розничная торговля насваем и табаком сосательным (снюсом) на территории Российской Федерации запрещена Федеральным законом от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака».

На основании изложенного объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, является доказанной.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств невозможности соблюдения предпринимателем требований ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011 в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, равно как и доказательств того, что предпринимателем приняты все необходимые и своевременные меры, направленные на соблюдение указанных требований, при всей заботливости и осмотрительности которая от него требовалась.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ИП ФИО1 состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, в том числе за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей.

Как следует из приведенных выше обстоятельств, вменяемое предпринимателю нарушение совершено 31.12.2019. Следовательно, годичный срок давности привлечения к административной ответственности к настоящему моменту не истек.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ наказание следует назначить в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном указанной нормой (30 000 руб.), поскольку обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, судом не установлено.

Оценив характер и степень общественной опасности вмененного предпринимателю правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая, что оборот жевательных и сосательных смесей с содержанием никотина, не прошедших оценку (подтверждение) соответствия данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, свидетельствует о наличии угрозы жизни и здоровью граждан, суд апелляционной инстанции не установил оснований для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным.

По этому же основанию административный штраф не может быть заменен на предупреждение (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ). Кроме того, рассмотренное правонарушение не является впервые совершенным предпринимателем, о чем свидетельствуют обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу № А71-1284/2020.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует отменить, заявленные требования удовлетворить, привлечь ИП ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Продукция, изъятая на основании протокола осмотра места происшествия от 31.12.2019 в магазине индивидуального предпринимателя ФИО1 «Золотая табакерка» (<...>) и находящаяся в Арбитражном суде Удмуртской Республики (<...>), подлежит направлению на уничтожение в соответствии с частью 3 статьи 3.7, статьей 27.10 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 176, 206, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

Резолютивная часть

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 июля 2020 года по делу № А71-1809/2020 отменить.

2. Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф подлежит уплате не позднее 60 дней со дня вступления решения суда в законную силу по следующим реквизитам: получатель – УФК по Удмуртской Республике (Управление Роспотребнадзора по Удмуртской Республике, ИНН <***>, КПП 184101001), расчетный счет <***> ГРКЦ Удмуртской Республики г. Ижевск, БИК 049401001, КБК 141 1 16 01141 01 9000 140, ОКТМО 94710000.

3. Продукцию, изъятую на основании протокола осмотра места происшествия от 31.12.2019 в магазине индивидуального предпринимателя ФИО1 «Золотая табакерка» (<...>) и находящуюся в Арбитражном суде Удмуртской Республики (<...>), направить на уничтожение.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного

производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Л.Х. Риб

Н.М. Савельева