Постановление от 23 октября 2020 г. ФАС СКО (ФАС Северо-Кавказского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-3438/2018
г. Краснодар
23 октября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Айбатулина К.К. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от третьего лица – публичного акционерного общества «Россети Кубань» – ФИО1 (доверенность от 26.12.2019), от ответчика – акционерного общества «Псебайский завод строительных материалов» (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО2 (доверенность от 10.03.2020), в отсутствие истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН <***>, ОГРН <***>), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «Россети Кубань» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А32-3438/2018, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Кубань» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к АО «Псебайский завод строительных материалов» (далее – завод) о взыскании 4 911 037 рублей 33 копеек стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Кубаньэнерго» (переименовано в ПАО «Россети Кубань»; далее – компания).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.0218, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019, в иске отказано. Суды сочли, что потребление энергии при повреждении пломб на дверцах трансформатора не может быть квалифицировано как безучетное потребление.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что суды не сослались на доказательства, свидетельствующие о невозможности обнаружения заводом и своевременного сообщения гарантирующему поставщику и (или) сетевой организации о нарушениях сразу двух пломб на дверцах, препятствующих доступу к токоведущим частям до прибора учета. Также не опровергнут довод компании о том, что само расположение пломб на значительной высоте исключает их случайное повреждение. Суду также необходимо проверить довод представителя компании о том, что доступ к трансформаторам, через которые передается ток на прибор учета, позволяет искажать показания этого прибора, потреблять электрическую энергию без учета.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020, в иске отказано. При новом рассмотрении дела суды установили, что завод не извещен надлежащим образом о проверке, при проведении которой не присутствовал полномочный представитель потребителя.

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты и удовлетворить иск в полном объеме. Заявитель ссылается на то, что факт срыва пломб установлен и зафиксирован в акте. Ответчик доказательств направления сообщения о срыве пломбы в суд не представил. Отсутствие на приборе учета или системе учета пломб и (или) знаков визуального контроля является самостоятельным основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии и не зависит от наличия или отсутствия вмешательства в работу прибора или системы учета. Достоверными и допустимыми доказательствами безучетного потребления электроэнергии является акт от 23.11.2017 № 14040773, фотоматериал к акту от 23.11.2017. Завод своевременно уведомлен о проверке, проверяющие первоначально прибыли в помещение конторы завода, им предоставлен приказ на главного энергетика завода ФИО3 в качестве ответственного за электрохозяйство, ФИО3 сопровождал проверяющих к месту проверки, предоставил им доступ к узлу учета. Последующее сообщение об увольнении ФИО3 свидетельствует о недобросовестности завода.

В отзывах завод отклонил доводы жалобы, а общество просило жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела и выслушав названных представителей, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как следует из материалов дела, общество (гарантирующий поставщик) и завод (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 30.12.2011 № 1050004. Потребитель обязался, в частности, соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации средств, приборов и устройств, обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей поставщика и (или) сетевой организации к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц), незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства Российской Федерации, представить список лиц, ответственных за электрохозяйство и соблюдение диспетчерской дисциплины. При непредставлении показаний расчетных приборов учета, отсутствии расчетного прибора учета, временном выходе из эксплуатации расчетного прибора учета, нарушении целостности пломб количество электроэнергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством Российской Федерации.

В Приложении № 1 к договору указан перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), в том числе ТУ № 4 Гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, разрешенная мощность 580 кВт.

В результате проведенной сетевой организацией 23.11.2017 проверки на объекте ответчика: Гравийный карьер КРН-10кв выявлен факт срыва пломб № 1034515, 1034517, установленных на дверцах камер трансформаторной подстанции ТН-10кв.

Компанией в соответствии с пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), составлен акт от 23.11.2017 № 14040773 о неучтенном потреблении электроэнергии, который подписан представителями сетевой организации и двумя незаинтересованными лицами. Как следует из акта, при проведении проверки присутствовал представитель потребителя ФИО3, который от подписания акта отказался.

На основании акта истцом и третьим лицом произведен расчет стоимости неучтенной электроэнергии за период с 05.10.2017 по 23.11.2017, согласно которому объем безучетно потребленной электроэнергии составил 652 785 кВтч на сумму 4 911 037 рублей 33 копейки.

Неоплата энергии по требованию общества послужила основанием для предъявления им иска в суд.

Отказывая в иске, суды исходили из следующего.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пункту 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее – Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями Правил и других нормативно-технических документов. В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В отношении порядка проведения проверки системы учета электрической энергии потребителя и оформления ее результатов суды применили пункты 167, 192, 193 Основных положений № 442.

Суды не согласились с мнением истца и третьего лица о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 № 14040773, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии выразилось в срыве пломб № 1034515, 1034517, установленных на дверцах камер ТП-10кв, может подтверждать безучетное потребление.

При новом рассмотрении дела суды установили следующие обстоятельства относительно участия надлежащего представителя завода при проведении проверки и составлении спорного акта.

В силу пункта 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета – в случае выявления безучетного потребления, объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии двух незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 № 14040773, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии выразилось в срыве пломб № 1034515, 1034517, установленных на дверцах камер ТП-10 кв.

Как следует из акта, он составлен представителями сетевой организации в присутствии представителя потребителя – ответственного за электрохозяйство главного энергетика ФИО3, который от подписания акта отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц.

Возражая против иска, ответчик указал, что проверка проведена сетевой организацией 23.11.2017 в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, поскольку присутствовавший при проведении проверки ФИО3 не являлся работником потребителя, в штате организации не состоял, в подтверждение чего представлены заявление ФИО3 об увольнении от 19.09.2017, приказ о прекращении (расторжении) трудового договора с ФИО3 № 5-Л от 03.10.2017, справка о том, что ФИО3 работал в организации с 03.10.2016 по 03.10.2017, выписка из табеля учета рабочего времени о том, что 03.10.2017 являлось последним рабочим днем ФИО3, справка о доходах физических лиц за 2017 год, согласно которой окончательные выплаты заработной платы произведены ФИО3 в октябре 2017 года, сведения о стаже ФИО3 по 03.10.2017, переданные в пенсионный фонд.

В материалы дела ответчиком представлен приказ от 04.10.2017 № 8-ПП о назначении ответственного лица за электрохозяйство директора завода ФИО4 с 04.10.2017.

В ходе судебного разбирательства судом были подробно допрошены в качестве свидетелей работники сетевой организации ФИО5 и ФИО6, непосредственно проводившие проверку, а также работники завода.

Сопоставив показания свидетелей, проанализировав представленные документы, суды пришли к выводу о том, что проверяющие не выяснили надлежащим образом полномочия ФИО3 представлять завод при проверке, хотя им было известно о том, что «ФИО3 уходит с завода». Кроме того, по причине отсутствия ответственного лица за электрохозяйство не состоялась предыдущая проверка 14.11.2017. Поскольку объект проверки находится на открытой местности, а ФИО3 еще имел доступ на территорию завода в связи с неполностью завершенным оформлением всей документации после увольнения, он был осведомлен о проверке и находился в момент ее проведения у спорного трансформатора.

Главный бухгалтер завода ФИО7 пояснила, что предоставила названным проверяющим в здании конторы завода приказ о назначении ФИО3 ответственным за электрохозяйство, однако на вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, для чего им нужна была копия приказа на ФИО3, ФИО7 пояснила, что ранее им неоднократно предоставлялись копии приказов на энергетиков, так как сотрудники сетевой организации иногда запрашивают эти документы для дооформления ранее составленной документации, она полагала, что названные лица собирают пакет документов, относящийся к маю 2017 года, поскольку в мае проводили какие-то работы на заводе и тогда не была запрошена копия приказа. На вопрос суда о том, сообщала ли ФИО7 представителям сетевой организации о том, что ФИО3 на тот момент уже уволился, бухгалтер пояснила, что они и так об этом знали, поскольку, когда они приезжали 14.11.2017, ФИО7 им уже сообщала, что в штате завода главный энергетик отсутствует. На вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, что они сейчас поедут проводить проверку, ФИО7 пояснила, что встреча была скоротечной, у них такого разговора не было.

Доказательств того, что руководителем предприятия поручено ФИО3 присутствовать при проведении проверки, в материалах дела не имеется. Доверенность на имя ФИО3 директором завода не выдавалась.

Кроме того, объект, в отношении которого проводилась проверка – гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, КРН-10кв, распределительное устройство, находится в открытом поле, не огорожен, к нему имеется свободный доступ.

Таким образом, на момент проведения проверки ФИО3 уже не являлся работником ответчика (было назначено иное ответственное лицо), не имел права участвовать в проведении проверки в качестве представителя ответчика, с учетом конкретных обстоятельств дела само по себе присутствие ФИО3 при проведении проверки у этого распределительного устройства не свидетельствует о наличии у него каких-либо полномочий.

В пункте 193 Основных положений № 442 закреплено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Поскольку при проведении проверки от имени потребителя не присутствовал надлежащий представитель, для применения положений пункта 193 Основных положений № 442 о возможности составления акта в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, суды исследовали вопрос о том, был ли потребитель надлежащим образом уведомлен о дате и времени составления акта.

В качестве такого доказательства сетевая организация представила письмо от 14.11.2017, которое вручено 15.11.2017 бухгалтеру ответчика ФИО7 В письме сетевая организация предложила потребителю 23.11.2017 совместно с представителями сетевой организации произвести инструментальную проверку расчетного прибора учета на фидере Ш-10 КРН-10 кВ и обеспечить доступ персонала сетевой организации для проведения работ. Вместе с тем, указанное уведомление не признано судами надлежащим, поскольку не содержит сведений о времени проведения проверки. При этом пункты 177 и 193 Основных положений № 442 содержат императивное требование о необходимости уведомления потребителя не только о дате, но и о времени проведения проверки. Как правильно отметили суды, поскольку потребитель не был уведомлен сетевой организацией о времени проведения проверки, запланированной на 23.11.2017, он не был обязан обеспечить нахождение надлежащим образом уполномоченного представителя на объекте «гравийный карьер», фидер Ш-10 КРН-10 кВ в течение всего дня 23.11.2017, принимая во внимание, что данный объект находится не по юридическому адресу потребителя (места его нахождения), а на значительном от него расстоянии.

При изложенных обстоятельствах само по себе присутствие при составлении акта двух незаинтересованных лиц не придает данному акту юридической силы.

В связи с изложенными обстоятельствами представленный истцом акт признан судом не отвечающим требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеющим доказательственного значения.

Суды также сослались на то, что, несмотря на повреждение пломб на дверцах шкафа, препятствующих доступу к открытым токоведущим частям, экспертом установлено отсутствие следов постороннего вмешательства, которые бы свидетельствовали о несанкционированных манипуляциях с открытыми токоведущими частями. Данные выводы нельзя признать соответствующими пункту 2 Основных положений № 442, предусматривающему нарушение пломбы (создающее потенциальную возможность безучетного потребления электрической энергии) в качестве достаточного признака безучетного потребления.

Вместе с тем с учетом изложенных обстоятельств ненадлежащего составления акта, не соответствующего пункту 193 Основных положений № 442, данный ошибочный вывод не повлиял на правильность решения по существу спора.

Суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности безучетного потребления.

Доводы жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, что в силу норм главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

В иске отказано правильно. Основания для отмены или изменения решения и постановления не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Резолютивная часть

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А32-3438/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Ю.В. Рыжков

Судьи К.К. Айбатулин

Л.А. Трифонова