Постановление от 28 сентября 2020 г. ФАС СКО (ФАС Северо-Кавказского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25525/2018
г. Краснодар
28 сентября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Кухаря В.Ф. и Рыжкова Ю.В., при участии в судебном заседании от истца – публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 и ФИО2 (доверенности от 29.08.2019), от ответчика – публичного акционерного общества «Россети Юг» (ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО3 и ФИО4 (доверенности от 01.01.2020), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «Россети Юг» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2020 по делу № А53-25525/2018, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (после смены наименования – ПАО «Россети Юг»; далее – ответчик, компания) о взыскании 58 691 688 рублей 63 копеек задолженности по оплате потерь, а также 10 892 213 рублей 22 копеек неустойки, начисленной с 19.05.2017 по 02.10.2018, с последующим ее начислением по день уплаты долга.

Решением от 24.04.2019 с ответчика в пользу истца взыскано 54 530 285 рублей 65 копеек задолженности, 10 119 955 рублей 30 копеек неустойки с 19.05.2017 по 02.10.2018, неустойка с 03.10.2018 по день уплаты долга, а также 185 820 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в иске отказано.

Постановлением апелляционного суда от 15.05.2020 с учетом определения об исправлении опечаток и арифметических ошибок от 09.06.2020 решение от 24.04.2019 изменено, с ответчика в пользу истца взыскано 58 238 602 рубля 31 копейка задолженности, 10 814 384 рубля 58 копеек неустойки с 19.05.2017 по 02.10.2018, неустойка с 03.10.2018 по день уплаты долга, 198 474 рубля расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в иске отказано. Распределены судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты в части взыскания задолженности по 47 актам о неучтенном потреблении электроэнергии на сумму 3 400 263 рубля 37 копеек и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель не согласен с апелляционным постановлением в части удовлетворения судом требований по 47 актам на сумму 3 400 263 рубля 79 копеек, поскольку у сотрудников сетевой организации не имелось оснований сомневаться в полномочиях лиц, допустивших их к приборам учета электрической энергии; полномочия явствовали из обстановки. Ответчик считает доказанным самовольный демонтаж приборов учета и несанкционированное вмешательство ряда потребителей в работу прибора учета; обоснованным определение объема коммунального ресурса по актам в соответствии с пунктом 81(11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» (далее – Правила № 354). Заявитель указывает на ошибочность вывода суда апелляционной инстанции о недоказанности ответчиком виновных действий потребителей в несвоевременном извещении о неисправности приборов учета. Суд апелляционной инстанции не учел пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), дающий определение «безучетного потребления. По мнению компании, акты, составленные в отношении ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 от 10.11.2017, ФИО12 являются допустимыми доказательствами безучетного потребления.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав названных представителей, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, договором от 25.11.2011 № 442/01/11 (в редакции решения Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2013 по делу № А53-8310/2012) урегулированы правоотношения сторон как по услугам по передаче электроэнергии, так и по купле-продаже сетевой компанией (ответчик) у сбытовой (истец) электроэнергии, потерянной в сетях при передаче. Так в пунктах 2.2.1, 3.2.13 договора истец обязался приобретать электроэнергию для продажи ответчику в целях компенсации потерь, а ответчик – оплачивать потери электрической энергии на условиях договора.

Договором оказания услуг не урегулирован порядок окончательного расчета, поэтому к данным отношениям применяется пункт 82 Основных положений № 442, согласно которому стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

С апреля по декабрь 2017 года истец поставил ответчику электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в сетях.

Истец полагает, что ответчик неверно определил объем безучетно потребленной электроэнергии, поэтому необоснованно завысил объем полезного отпуска, исключив его из объема потерь в своих сетях.

Разногласия сторон касаются объемов переданной электроэнергии потребителям, по которым ответчиком составлен 61 акт о неучтенном потреблении электроэнергии на сумму 3 853 350 рублей 09 копеек с учетом актов частичного урегулирования разногласий к протоколам разногласий к сводным актам приема-передачи электрической энергии по сети филиала компании – Ростовэнерго за июнь – декабрь 2017 года, в отношении потребителей: ИП ФИО13, ФИО7, ФИО14, ФИО5, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ИП ФИО18, ИП ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО8, ФИО25, ФИО26, ИП ФИО27, ИП Редька В.В., ФИО28, ИП ФИО29, ИП ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО9, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ООО «Связь – Информ – Сервис», ФИО10, ФИО44, ФИО11, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ИП ФИО56, ФИО57, ФИО12, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64

Исследовав каждый из спорных актов о неучтенном потреблении электроэнергии, суд апелляционной инстанции счел недоказанным объем полезного отпуска по актам неучтенного потребления, составленным в отношении ФИО16, ФИО20, ФИО35, ФИО37, ФИО38, ФИО48, ФИО49, ФИО54, ИП ФИО56, ФИО60, ФИО22, поскольку акты составлены в отсутствие уведомления потребителей о предстоящей проверке и в присутствии не уполномоченных потребителем лиц. Судебный акт в этой части мотивирован доказанностью наличия обязанности ответчика оплачивать потери электрической энергии в принадлежащих последнему сетях (т.21, л. д. 12 – 17).

Суд апелляционной инстанции исследовал акты о неучтенном потреблении в отношении физических лиц ФИО23 (от 27.09.2017), ФИО14 (от 19.07.2017), ФИО15 (от 02.08.2017), ФИО21 (от 29.09.2017), ФИО65 (от 27.09.2017), ФИО26 (от 28.09.2017), ФИО36 (от 04.10.2017),

ФИО40 (от 06.10.2017), ФИО41 (от 10.10.2017), ФИО53

(от 08.11.2017), ФИО62 (от 12.12.2017), ФИО7 (от 22.07.2017), ФИО8 (от 22.09.2017), у которых выявлена неисправность приборов учета.

Установив, что вмешательство указанных потребителей в работу приборов учета или нарушение пломб сетевой организации не выявлено, расчет задолженности произведен не по пункту 59 Правил № 354, а по пунктам 62 и 81(11) названных Правил (по нормативу с применением повышающего коэффициента 10). Суды сочли данные акты не соответствующими Основным положениям № 442 и не способными подтверждать безучетное потребление.

В силу пункта 188 Основных положений № 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащий покупке сетевой организацией для компенсации потерь, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с данными Основными положениями объем безучетного потребления в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о безучетном потреблении. При этом объем услуг по передаче электроэнергии увеличивается на объем безучетного потребления. Выставление счета на оплату стоимости безучетно потребленной электроэнергии и взыскание ее в случае отказа потребителя от оплаты пунктом 195 Основных положений № 442 отнесено к правам гарантирующего поставщика (энергоснабжающей организации), а такие же действия в отношении лица, осуществившего бездоговорное потребление, – к правам сетевой организации (пункт 196 Основных положений № 442).

По смыслу пункта 184 Основных положений № 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

Правила № 354 предусматривают различные способы расчета объема безучетного потребления электроэнергии потребителями коммунальных услуг в зависимости от выявленного нарушения.

В соответствии с пунктом 59 Правил № 354 в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев, а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, – то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев. По истечении указанного в подпункте «а» пункта 59 Правил № 354 предельного количества расчетных периодов, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 Правил исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (пункт 60

Правил № 354).

Пунктом 81 (11) Правил № 35 установлено, что прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб или устройств с потребителя не взимается.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное прилегание стекла индикатора (абзац 3); наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (абзац 4); отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета (абзац 5).

Нарушение показателей, указанных в абзацах третьем – пятом данного пункта, признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета. При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. При этом, если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее, чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

Случаи, в которых прибор учета считается вышедшим из строя, указаны в

пункте 81 (12) Правил № 354.

В нарушение пункта 59 Правил № 354 в отношении потребителей – физических лиц – ответчик произвел расчет задолженности по пункту 81(11) Правил № 354 (сразу по нормативу с применением повышающего коэффициента 10) в связи с утратой прибора учета следующими потребителями: ФИО17 (от 11.08.2017), ФИО24

(от 14.09.2017), ФИО31 (от 16.10.2017), ФИО32 (от 03.10.2017), ФИО33 (от 30.10.2017), ФИО50 (от 07.11.2017), ФИО59 (от 06.12.2017), ФИО64 (от 07.12.2017). Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что акты в отношении ФИО17, ФИО32 и ФИО33 составлены с нарушением порядка уведомления данных потребителей.

Возражения компании в части вывода апелляционного суда о необходимости применения в отношении указанных потребителей пункта 59

Правил № 354 не принимаются во внимание судом кассационной инстанции, поскольку правомерность определения ответчиком объема коммунального ресурса в соответствии

с пунктом 81 (11) Правил № 354 не доказана. В актах указано не на несанкционированный демонтаж, а на утрату (отсутствие) приборов учета, что правомерно оценено судом камк диспозиция пункта 59 Правил № 354.

В отношении ФИО5 (акт от 29.06.2017) выявлено нарушение, выразившееся в повреждении пломбы-индикатора магнитного поля; в расчете указано, что объем безучетного потребления рассчитан в соответствии с пунктом 81(11) Правил № 354.

Между тем, ответчик при расчете в нарушение пункта 81(11) применил не норматив, а иной объем , умноженный на коэффициент 10.

По потребителям: ИП ФИО13, ИП ФИО29, ИП ФИО30, ИП Редька В.В., ИП ФИО42 , у которых выявлена неисправность приборов учета, но не выявлено вмешательство в их работу или иное нарушение пломб, ответчик необоснованно произвел расчет объема потребленной электроэнергии исходя из мощности имеющегося оборудования и времени работы токоприемников.

Ссылка ответчика на имевшее место несоблюдение потребителями установленных сроков извещения о неисправности приборов учета отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что потребители знали либо могли знать о каких-либо нарушениях в работе приборов учета и не уведомили об этом сетевую организацию и гарантирующего поставщика.

В отношении ФИО57 (акт от 05.12.2017) суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что осуществление ответчиком расчета стоимости потребленной электроэнергии (как безучетно потребленной) в соответствии с подпунктом «а» пункта 1

Приложения № 3 к Основным положениям № 442 (по мощности и часам работы токоприемников) необоснованно, поскольку проверяющими установлено потребление электроэнергии в период ограничения поставки электроэнергии по акту

от 20.06.2014, следовательно, имеет место бездоговорное потребление и применению подлежит иной порядок расчета. Суд апелляционной инстанции не установил наличие в материалах дела доказательств возобновления ему подачи электроэнергии в установленном порядке на момент составления спорного акта.

Апелляционный суд также указал на отсутствие доказательств безучетного потребления, выразившегося в отсутствии пломб, в отношении потребителей – физических лиц, собственников жилых помещений, поскольку акты установки пломб не представлены в отношении потребителей: ФИО7 (акт от 22.07.2017), ФИО5 (акт от 29.06.2017), ФИО8 (акт от 22.09.2017), ФИО9 (акт

от 17.10.2017), ФИО66 (акт от 17.10.2017), ФИО10 (акт от 09.11.2017), ФИО11 (акт от 10.11.2017), ФИО12 (акт от 06.12.2017). Кроме этого, акты в отношении ФИО10 и ФИО12 составлены в отсутствие уведомления данных потребителей.

В отношении ФИО46 (акт от 20.11.2017) и ФИО47 (акт от 20.11.2017) выявлено нарушение, выразившееся в оборудовании проводки в обход прибора учета, при этом расчет произведен с использованием норматива, умноженного на коэффициент 10. При этом ответчик не обосновал нормами права подобный расчет, так соответствии с пунктом 62 Правил № 354 (в редакции, действовавшей в спорный период) при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан составить акт о выявлении несанкционированного подключения в порядке, установленном названными Правилами.

На основании акта о выявлении несанкционированного подключения исполнитель направляет потребителю уведомление о необходимости устранить несанкционированное подключение и производит доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.

Доначисление размера платы в этом случае должно производиться исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и

водоотведения – по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления несанкционированного подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, а в случае невозможности установления даты осуществления несанкционированного подключения – с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 3 месяца, предшествующие месяцу, в котором выявлено такое подключение, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения. В случае невозможности определить мощность несанкционированно подключенного оборудования доначисление размера платы осуществляется исходя из объема, определенного на основании норматива потребления соответствующих коммунальных услуг с применением к такому объему повышающего коэффициента 10. При этом в случае отсутствия постоянно и временно проживающих в жилом помещении граждан объем коммунальных услуг в указанных случаях рассчитывается с учетом количества собственников такого помещения.

Вместе с тем, компания, с одной стороны, указала на мощность соответствующего оборудования, с другой стороны, – произвела расчет по нормативу с применением коэффициента 10.

Акт от 23.11.2017 в отношении ИП ФИО55 (производственное помещение) оценен как не подтверждающий безучетное потребление электроэнергии и обоснованно не принят истцом к коммерческим расчетам ввиду отсутствия доказательств присоединения потребителя к сетям компании. В соответствии с письмом ООО «ТЭК» от 05.04.2019 № 186-19 прибор учета ИП ФИО55 находится в границах ответственности иной сетевой организации; при составлении акта безучетного потребления ИП ФИО55 не присутствовал.

Доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных апелляционным судом доказательств, что в силу главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции.

Нормы материального права применены апелляционным судом к установленным по делу фактическим обстоятельствам правильно.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

Основания для отмены или изменения судебного акта по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Резолютивная часть

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2020 с учетом определения об исправлении опечаток и арифметических ошибок от 09.06.2020 по делу

№ А53-25525/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

В.Ф. Кухарь

Ю.В. Рыжков